作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 杨洁 律师
目录
一、问题的提出
二、何种销售宣传构成“买房送面积”？
三、实际交付的赠送面积与约定不一致，如何处理？
四、对于赠送面积，开发商应否办产证？
五、对于赠送面积，购房人应否缴纳物业服务费？
六、对于赠送面积，购房人应否缴纳专项维修资金？
七、对于赠送面积，是否应纳入征收补偿范围？
一、问题的提出
开发商在销售商品房时，有时会将赠送附属面积作为销售卖点，如赠送地下室、车库、阳台、花园等。对于开发商赠送的面积时，实务中常见争议有：如开发商在实际交房时不赠送面积是否构成违约？实际交付的面积与约定不同时，开发商是否承担违约责任？赠送部分的面积应否缴纳物业费？专项维修资金？是否属于征收补偿范围？等等，不一而足。
本文将结合司法案例，对相关问题进行梳理和归纳，以便与各位探讨。
二、如何认定对外销售宣传内容是否构成“买房送面积”？
1、何种宣传内容不构成“赠送面积”？
【案例01】吴某、秦某与上海某置业有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书，上海市第二中级人民法院，（2020）沪02民终3538号
【法院裁判认为】本院认为，本案二审期间双方主要争议仍然在于被上诉人就地下室的宣传内容是否构成要约。……开发商就其销售房屋所作的宣传广告应视为要约必须具备三个要件：一是开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体确定；三是对合同的订立及房价的确定有重大影响。在本案中，上诉人提供的户型宣传页和小区宣传页对相关房屋面积作了告知，对地下空间也只描述“层高5”、“自行分割”、“地下室无隔断、仅为一层”等内容，资料中对于被上诉人赠送地下室的相关内容亦不明确，反而备注了“户型平面图及效果图仅供参考，户型因楼栋、楼层、单元不同，局部结构、面积等可能有所差别，均以政府批文和售房合同为准”等内容。故被上诉人就地下室的宣传并非具体确定。……双方在补充条款中亦明确载明出售方所作广告宣传资料均为要约邀请，不作为合同依据的约定。……本院注意到，涉案广告宣传资料发布在先，合同补充条款签订在后，通观上述约定，被上诉人就地下室面积所作的宣传内容不构成要约，上诉人认为系争房屋包含独立的两层地下室的说明和允诺具体确定，应当视为要约的主张，尚缺乏充分的依据，本院难以采信。
【案例02】苏州市某有限公司与苏州某置业有限公司商品房销售合同纠纷申请再审民事裁定书，江苏省高级人民法院，（2014）苏审二民申字第0887号
【法院裁判认为】第一，某公司取得价格表在先，双方当事人商品房销售合同签订在后。商品房销售合同中并无赠送面积的约定，合同中所约定的价格也与价格表中所载明的价格不符，且补充条款第7条明确载明：“除本合同条款中明确约定内容外，其他内容均不构成本合同的组成部分，也对房屋购买和房屋价格无重大影响”。根据常理，合同磋商过程中当事人的承诺与合同内容不一致的，应当以合同约定为准。……第二，某公司称价格表表明置业公司做出了两项承诺，一是关于商品房单价，二是关于赠送的面积，虽然单价有了变化，但赠送面积的约定未变。本院认为，商品房的总价由单价、面积两个因素决定，价格表上载明的涉案商品房单价为每平米25,013元，而商品房销售合同上两套房的单价分别为每平米23,243.359元，和每平方米23,806.196元。作为理性的民事主体，通常情况下，置业公司不会在商品房单价降幅较大的同时仍然同意赠送实用面积。第三，价格表上载明赠送实用面积78.78平方米，某公司声称置业公司未告知该赠送面积的具体位置。本院认为，赠送实用面积78.78平方米房产应属重大事项，报关公司声称对赠送面积的位置不知情明显不合常理。
从上述案例可看出，在认定销售宣传中的“赠送面积”内容是否合同约定的，主要是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）（以下简称《商品房买卖合同解释》）第三条的规定，满足“具体确定”，“并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”之要件，如果仅笼统地表示面积可分割、未明确具体赠送的面积大小、位置等的，或赠送行为在销售行为中难谓符合常理的，则一般不认定为构成“赠送面积”之约定。
2、何种销售宣传构成“赠送面积”？宣传了但不赠送是否构成违约？
【案例03】汤某、段某与江苏某发展有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书，江苏省无锡市中级人民法院，（2018）苏02民终3328号
【法院裁判认为】发展公司对外宣传的E3户型鉴赏图中明确载明赠送“约11㎡”面积，结合售楼处展示的E3户型模型，足以证明发展公司在销售时发出了赠送面积的要约，双方据此签订合同应视为出卖人作出了承诺，该内容对双方均有约束力。……仅就发展公司在销售房屋时承诺赠送面积的行为，因未违反法律的效力性强制性规定，具有法律效力。发展公司不能履行关于赠送面积的承诺，应承担违约责任，对于汤某、段某期待合同完全履行后可得利益损失承担赔偿责任。
[本案已由江苏省高级人民法院进行再审并作出（2019）苏民申5538号《汤某、段某与江苏某发展有限公司商品房销售合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，维持了一审、二审法院的认定及判决]
【案例04】田某、贵阳某房地产发展有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书，贵州省贵阳市中级人民法院，（2019）黔01民终7151号
【法院裁判认为】发展公司向田某发放的《B1-B52房源信息表》上明确B32栋1楼1号房屋包含…地下室74.86㎡，该赠送地下室的宣传内容明确且具体；其次，根据发展公司发放的《美的国宾府洋房价目表》显示，同期同一栋楼同一楼层有地下室户型单价远高于没有地下室户型，该赠送地下室的宣传内容对房屋价格的确定有重大影响；再次，发展公司在不能赠送地下室后向田某发函要求进行协商的行为，可以认定发展公司认可赠送地下室的事实。综上，《B1-B52房源信息表》中赠送地下室的内容应当视为《商品房买卖合同》的合同条款，对发展公司具有法律约束力。
上述两案中，由于对外宣传材料中写清楚了所赠送面积的大小，以及结合户型图能够确认所赠送面积的位置，且房屋价格上、户型上的差异可认定赠送面积足以对房屋的价格产生影响，故法院认定赠送面积构成合同约定内容。
还有法院进一步认为赠送的行为属于开发商的承诺，即便所赠与的部分无法办理产证、或者是否有建设工程规划手续，均不影响开发商作出的赠送面积的意思表示的效力。
【案例05】陈某与盐城某置业有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书，江苏省盐城市中级人民法院，（2020）苏09民终269号
【法院裁判认为】宣传册明确小房间为无偿赠送，双方签订的《商品房买卖合同》所约定的购买面积不包括小房间，陈某并未支付小房间面积部分的对价，该房屋现已交付，陈某已接受赠与，系受益人，至于赠送的小房间有无建设规划许可，并不影响本案的赠与，陈某要求置业公司提供赠送的小房间的建设规划设计许可证明，缺乏合同依据。
前述【案例03】所述（2018）苏02民终3328号民事判决书中，法院进一步指出，“在签订合同时，双方对于争议空间需要在房屋建成后实施浇筑才能使用是明知的，浇筑后的空间可能通过变更原规划设计，变成业主合法使用部分，亦可能被行政主管部门认定为违章建筑予以拆除，但仅就发展公司在销售房屋时承诺赠送面积的行为，因未违反法律的效力性强制性规定，具有法律效力。”
3、开发商承诺赠送房屋但未实际交付的，如何认定相应违约责任？
如开发商未赠送的，应承担相应的违约责任。对于应赔偿的违约金额，司法实践中有法院按照购房合同约定的房屋单价与开发商允诺赠送的房屋面积之乘积计算赔偿金额，如所赠送部分非按全面积计量的，计算时会相应调整。
前述【案例03】所述（2018）苏02民终3328号民事判决书中，法院进一步指出，“发展公司最多是将争议面积浇板形成一个附设于外墙上有永久上盖、地板和围护栏杆的半室外空间交付给汤某、段某，该空间符合阳台的特征，如要将该空间作为房间使用，需要汤某、段某自行出资将户外相通的部分进行封闭，而且汤某、段某未能举证证明百大公司曾明确表示赠送面积属于封闭型的构筑物，因此，一审法院按照阳台计算面积的方式确定赔偿损失的面积，并无不当。……一审法院按照合同约定的房屋面积单价计算，并无不当。根据无锡市惠山区城建档案馆留存的涉诉房屋的竣工平面图显示，争议空间墙体中心线之间的尺寸均为：东西3.2米，南北3.2米（面积为10.24㎡）。经计算，汤某、段某因百大公司违约产生损失金额为30,257.56元（5,909.68元/㎡×10.24㎡÷2）。”
前述【案例04】所述（2019）黔01民终7151号民事判决书中，法院进一步指出，“房地产公司未按约定赠送地下室，应当承担赔偿责任。关于损失的计算，房地产公司在宣传资料中虽然载明赠送面积以产权登记为准，但本案因规划原因未修建地下室田某并无过错，故应当以《B1-B52房源信息表》载明的74.86㎡来计算田某的损失，即为514,328.4元【1,489,395元÷（141.92㎡＋74.86㎡）×74.86㎡】，田某的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。”
4、开发商在合同约定“赠与”的面积，能否在交付前撤回？
开发商赠与的面积，是否适用《合同法》第186条第一款的规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”[1]，在交付房屋前主张不再撤销赠与、不再交付？
司法实务中有法院认为，尽管购房合同中并未约定所赠送面积的具体对价，但如该房屋单价高于其他无赠与面积的房屋之单价的，在这一层面考虑，则赠与部分的面积实际上是有无形之对价的，并不等同于单务、无偿的赠与合同，故开发商不享有单方撤销赠与权。
【案例06】罗晓辉与乌鲁木齐三雄实业有限责任公司商品房预售合同纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四终字第293号，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新审一民提字第67号
【法院裁判认为】合同附件二中有“送车库一间”。但是至今，乌鲁木齐三雄实业有限责任公司未将房屋及车库交付罗晓辉使用。从二审查明事实来看：1、乌鲁木齐三雄实业有限责任公司与罗晓辉签订的商品房预售合同的价格3,260元/平方米明显高于当时给其他住户价格2,900元/平方米，高出360元/平方米，有理由相信合同中是有车库的。
再审法院也指出：无偿性与单务性是赠与合同的法律特征。本案双方当事人签订的是商品房买卖合同，其双方之间建立的亦是商品房买卖合同法律关系，从双方合同内容看，“送车库壹间”的约定与赠与合同中的无偿性、单务性不同，买受人罗晓辉要通过购买三雄公司出售的房屋才能得到“送车库壹间”，其实质是出卖人三雄公司将商品房与车库一起销售的，双方之间建立的仍是双务、有偿的买卖合同，而不是单务、无偿的赠与合同。故，三雄公司辩称的“送车库壹间”表达的意思是赠送、是无偿的赠予，罗晓辉没有为此支付任何价款，二审判决由三雄公司承担损失无依据，均不能成立。
在认定对外销售宣传内容构成“买房送面积”的约定后，如实际交付的面积与约定内容不一致的，购房人是否有权要求开发商承担违约责任？对于该部分面积，在缴纳物业服务费、缴纳专项维修资金、核定征收补偿范围等方面，与其他购买的面积是否有处理上的差异？对于上述问题，我们将在本文（下）篇中做进一步的梳理和分析。
[1] 《民法典》第六百五十八条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。（2021年1月1日施行）