作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  杨洁 律师

最高人民法院于2020年12月30日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《新司法解释》”），自2021年1月1日起正式施行。

《新司法解释》是在《民法典》正式施行的背景下，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“《原司法解释（一）》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“《原司法解释（二）》”）及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称“批复”）的汇总，并进行了部分修改。

本文旨在就《新司法解释》相较原司法解释一、二及批复部分有实质性修改的部分（按条款顺序）进行简析，供各位参考。

一、删除了因非法转包、违法分包等行为导致合同无效情形下“收缴非法所得”的规定。

《新司法解释》第一条是对《原司法解释（一）》第一条、第四条的整合，并删除了原司法解释一第四条中的“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，这是与现行《民法典》第一百七十九条[1]规定的统一。

《民法总则》删除了民事责任承担方式中的“收缴非法所得”内容，《民法典》沿用了该条，主要考虑在于本条规定的是民事主体应承担的民事责任，而“收缴非法所得”属于民事制裁方式，而非民事责任承担方式，故不在民法规定中进行规定，法院可依据《民事诉讼法》等的规定对违法行为人采取民事制裁措施。《原司法解释（一）》施行于2002年，当时保留了《民法通则》第一百三十四条的规定，故《新司法解释》在修改时一并予以调整。

二、修改了建设工程合同有效情形下工程质量问题处理的依据。

建设工程施工合同有效的情况下，承包人完成工程施工内容并向发包人交付竣工验收合格的建设工程是最主要的合同义务，若建设工程经竣工验收不合格，则承包人构成违约。

《原司法解释（一）》规定参照该解释第三条处理，实际上是按无效合同的处理原则来结算工程价款，具体进一步区分为修复后竣工验收合格以及修复后仍不合格两种情形。该规定有利于应对当时建设工程市场较为无序、狠抓质量的现实背景和时代需求，但该规定也存在一定的局限性，一是混淆了“合同有效下的违约责任”及“无效合同的法律后果”，二是实务中还存在发包人不要求承包人修复的情形，故《新司法解释》直接规定施工合同有效但质量不合格时按照《民法典》第五百七十七条的规定由当事人承担违约责任，更符合合同法的法理，也顺应时代发展需求，更能灵活处理复杂的司法实务。

三、建设工程施工合同无效时，将参照合同约定“结算工程价款”修改为“折价补偿承包人”。

《新司法解释》将《原司法解释（二）》规定的施工合同无效时“参照实际履行的合同结算工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”，该修改与《民法典》第一百五十七条[4]及第七百九十三条[5]中关于建设工程施工合同无效的处理规则保持一致，系与现行民事法律行为无效的处理规则的统一。

《新司法解释》按此修改，更符合合同无效的处理原则，实质上承包人的权益未发生变化。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。而《原司法解释（二）》关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理。

四、将批复中“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定写入了《新司法解释》。

《新司法解释》吸收了批复第一条的规定，并于2021年1月1日施行；同时，该批复依据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）于2021年1月1日废止。《新司法解释》在沿用本条的同时，作了文字表述的修改。

五、装饰装修工程承包人请求工程价款优先受偿的前提条件发生了变化。

《新司法解释》对《原司法解释（二）》第十八条规定作了两处调整：一是删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”的前提，二是增加了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的新前提。

第一处删除是否代表在“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人”的情况下，承包人有权请求就该工程折价或拍卖款优先受偿？我们认为这应当结合新增的“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”之规定进行把握和理解。

《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号，2004年12月8日施行）的规定，“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”该条规定并未在本次清理司法解释及相关规范性文件中被废止，仍应属现行有效，且《原司法解释（二）》第十八条也是在该件函复的基础上演化而来。

我们认为，即便发包人并非该工程的所有权人，也不代表承包人即绝对不享有“就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的权利，装修装饰工程作为建筑物的增值部分，能够相对于原建筑物单独进行折价、拍卖或建筑物能够在折价、拍卖时能够确定装饰装修工程价款对应的部分，也即“具备折价或者拍卖条件”时承包人仍享有优先受偿权利。至于何种情况属于装饰装修工程“具备折价或者拍卖条件”，则在后续的法律适用过程中，经司法实务进行个案的细化和认定。

六、承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月变更为“在合理期限内行使，但最长不得超过十八个月”。

《新司法解释》对“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限”作了重大修改，将原定的“六个月”修改为“合理期限”、“但最长不得超过十八个月”。

由于建设工程存在规模大、周期长、涉及主体多、法律关系复杂等特点，原定六个月可能并不能完全满足实务中承包人行使权利的需求，此处修改为“合理期限”，较为灵活，但何谓“合理期限”，司法实务中还须根据个案中的不同情形予以认定；同时设定最长行权期限，也督促了承包人及时行使权利，也平衡和维护了发包人的利益。从性质上而言，此处的行权期限仍应属于除斥期间。

因建设工程案件情况较为复杂，最高院在《原司法解释（二）》第二十二条释义中提出在认定“发包人应当给付建设工程价款之日”时，应根据实际情况做客观判断，基本可从以下几个方面进行：（1）有约定从约定；（2）合同无效但工程竣工验收合格的，参考合同约定认定；（3）合同解除或终止时区分具体情况进行认定；等。

七、关于实际施工人的代位权诉讼

《新司法解释》对《原司法解释（二）》第二十五条主要作了两处调整：一是将“发包人行使到期债权”扩充为“发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”，这是与《民法典》第五百三十五条规定相统一。《民法典》第五百三十五条将《合同法》第七十三条中的“因债务人怠于行使其到期债权”修改为“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利”，从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，在建设工程领域，还包括建设工程价款的优先受偿权等。此处修改扩充了实际施工人可主张的代位权范畴，尤其是在转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款而对建设工程享有优先受偿权的情况下（特别是发包人无其他清偿能力），可直接依据本条主张代位行使建设工程价款优先受偿权，而无须受限于原《合同法》73条规定无法主张、或经转包人或违法分包人将该优先受偿权转让给实际施工人后方可主张。

二是将“对其造成损害为由”修改为“影响其到期债权实现”，这也是与《民法典》的规定相统一。《民法典》第五百三十五条将《合同法》第七十三条中的“对债权人造成损害的”修改为“影响债权人的到期债权实现的”，主要考虑为司法实务中对于“损害”这一概念的适用及把握标准较为严苛，不利于代位权的实现，而“影响”这一概念的外延广泛、内涵丰富，同时也降低了实际施工人的证明责任，更有利于代位权发挥保全债权的制度功能。同时，将影响（原《合同法》规定为损害）的对象从“债权人”改为“债权人的到期债权”，表述更为严谨。

[1]《民法典》第一百七十九条：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
[2]《原司法解释（一）》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
[3]《民法典》第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
[4]《民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
[5]《民法典》第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
[6]《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（该条基本沿用了《合同法》第二百八十六条。）
[7]《合同法》第七十三条第一款因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
[8]《民法典》第五百三十五条第一款因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。