作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
本文的（上）篇，我们探讨了建设工程价款优先受偿权的概念、性质、行使期限、起算点及行使范围的问题。（下）篇，我们从建设工程价款优先受偿权的转让、放弃、与其他权利的关系等一些实务问题的角度进行进一步详述。
四、分包人或实际施工人是否可以依法受让建设工程价款优先受偿权？
（一）相关规定
《建设工程司法解释（二）》第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
（二）观点分歧
从《建设工程司法解释（二）》第十七条中仅能得出如下信息：依法享有建设工程价款优先受偿权的必须是与发包人存在直接的建设工程施工合同关系的人，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人等均不享有该项权利。
但《建设工程司法解释（二）》并未对建设工程价款优先受偿权是否可以受让作出规定，导致实务中产生不同的观点，其中最突出的争议焦点是分包人或者实际施工人是否可以依法受让建设工程价款优先受偿权？因为建设工程价款优先受偿权具有附属性，其是依附于建设工程施工合同债权而存在的，所以这一问题就演变为：建设工程价款优先受偿权是否可随建设工程施工合同债权被转让给分包人或者实际施工人而一同被转让？
1、有的法院认为：建设工程价款优先受偿权随工程款债权转让而转让。
如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日施行）第二十条规定：“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查”。
2、有的法院则认为：建设工程价款优先受偿权不随工程款债权转让而转让。
如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法【2018】44号，2018年6月13日施行）第三十七条规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”
（三）我们的观点
我们认为，应当肯定在建工程价款优先受偿权的可转让性。一方面，在建工程价款优先受偿权的性质虽为优先权，但其仍具有担保物权的属性，故在建设工程价款债权可转让的前提下，价款优先受偿权也应当可以随之转让；另一方面，建设工程价款优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，所以应当鼓励、接纳任何依法可实现承包人权益的行为，包括转让行为。因此，我们观点是：分包人或实际施工人可以依法受让建设工程价款优先受偿权，但必须满足以下两个条件：
1、承包人有权转让建设工程价款债权。这是受让取得建设工程价款优先受偿权的前提，如果发包人、承包人签订的建设工程施工合同中明确约定禁止建设工程价款债权的转让，则承包人必须遵守该合同的约定而不得向分包人、实际施工人转让建设工程价款债权，则建设工程价款优先受偿权也不能随之转让。
2、分包人或实际施工人受让的债权必须是承包人全部的建设工程价款债权。这是基于建设工程优先受偿权本身的特殊性，该权利的实现导向的是整体建设工程的折价、拍卖的结果。如果承包人只是将部分的建设工程予以再分包，并将部分的工程价款债权转让给分包人或实际施工人，在此情形下再赋予分包人、实际施工人建设工程价款优先受偿权，不仅会使得同一建设工程同时存在多个建设工程价款优先受偿权，而且会致使整体建设工程的价值产生贬损，故分包人、实际施工人受让取得建设工程优先受偿权必须是基于受让取得全部的建设工程价款债权之上的。
（四）审判实践情况
对于建设工程价款优先受偿权可以随着工程价款债权的转让而依法转让给分包人或者实际施工人的观点，实务中也有很多法院支持，我们摘录了一个最高院的案例，供各位参考。
【案例06】陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2007）民一终字第10号
【法院裁判认为】（六）关于建发公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。建设工程款具有优先受偿性质。建发公司基于受让债权取得此项权利。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，《施工合同》因西岳山庄拖欠工程款等原因而迟延履行，建发公司优先受偿权的行使期限应从2005年10月10日解除合同时起算。此前建发公司已提起诉讼，故不应认定其优先受偿权的行使期限已超过6个月。对于西岳山庄关于建发公司已超过行使优先受偿权期限的主张，本院不予支持。建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。
五、建设工程价款优先受偿权是否可以放弃？
（一）相关规定
《建设工程司法解释（二）》第二十三条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
（二）观点分歧
建设工程价款优先受偿权是合同法赋予承包人的法定权利，鉴于该权利旨在保护建筑工人的利益，但由于现行法律体系未对建设工程价款优先受偿权的法律性质、立法目的等问题予以明确，理论和实务界对于承包人是否可以放弃该权利存在诸多争议，主要有以下三种观点：
1、有效说：认为建设工程价款优先受偿权是私权，根据意思自治原则，当事人有权选择放弃该权利，并且法律并未明确规定建设工程价款优先受偿权不能放弃，所以在承包人的放弃行为不具其他法律规定的无效事由的情形下，该放弃行为有效。
2、无效说：认为建设工程价款优先受偿权的立法目的主要是为了保护建筑工人的合法权益[1]，但建筑工人往往无权决定是否放弃价款优先受偿权，因此若认定承包人放弃价款优先受偿权的行为有效，则设立建设工程价款优先受偿权的立法目的就无法实现了，因此该约定应当认定无效。
3、区别效力说：认为放弃建设工程价款优先受偿权的约定的效力应具体情况具体分析，如果该放弃行为损害了农民工等特定第三人权益的，约定应属无效；但如果存在发包人提供了担保等足以保障工程价款支付的措施，且没有损害农民工等特定第三人权利的，约定应属有效。[2]
实践中，有些地方高院也持区别效力说的观点，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日施行）第十九条：法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。
（三）最高院观点
最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中对于承包人是否可以放弃建设工程价款优先受偿权的问题有所提及。该书的主要观点如下：[3]
考察承包人放弃建设工程价款优先受偿权这一行为的效力，应区分是预先放弃还是嗣后放弃。所谓预先放弃，是指建筑工程承包人于建设工程价款优先受偿权成立之前，所作出的于将来放弃其优先受偿权的意思表示，放弃的是一种“期待权”；所谓嗣后放弃，是指建设工程价款优先受偿权成立之后，承包人所作出的放弃其优先受偿权的意思表示，承包人放弃的是一种“既得权”。
首先，不论是预先放弃还是嗣后放弃，如果承包人抛弃建设工程价款优先受偿权的行为损害了第三人的利益，均应为法律所否定。因为《合同法》第二百八十六条规定建设工程价款优先受偿权制度的立法本意是为了保障农民工等建筑工人能够依法取得劳动报酬，因此若承包人的放弃行为影响了建筑工人工资的支付，该行为就违背了《合同法》第二百八十六条的立法本意，应属无效。
在承包人的放弃行为不会损害建筑工人的利益的前提条件下，对于既得的建设工程价款优先受偿权，承包人有权予以抛弃，其放弃行为应属有效；但在预先放弃的情况下，需要考虑承包人的放弃承诺是否出于其本意，还是屈从于发包人的格式合同或者其他显示公平的原因，因为开发商与承包人的地位悬殊，承包人往往为了揽到建设工程项目而不得不接受发包人提出的苛刻条件，其中包括放弃对工程价款的优先受偿权，但这并不一定是承包人的真实意思表示，此时若认为放弃行为有效，实际损害的还是承包人的利益，也有可能间接损害建筑工人的利益，所以在这种情况下，应认为承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为无效。
（四）审判实践情况
基于上述分析，我们查阅和分析了大量案例，以期查明审判实践中法院对于这一问题是如何认定的，现列举一些供各位参考。
1、若承包人的放弃行为会损害建筑工人的利益（主要体现为无法保障工人工资的支付），该放弃行为无效；若承包人的放弃行为不会损害建筑工人的利益（如建筑工人工资已经发放等），该放弃行为有效。
【案例07】广东旺朋建设集团有限公司与江门市中骏建筑装修工程有限公司第三人撤销之诉上诉案，最高人民法院（2019）最高法民终588号
【法院裁判认为】建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条的相关规定，还是一贯的司法实践，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，但是不能损害建筑工人利益，否则应为无效的原则。本案中，《放弃优先受偿权声明书》是旺朋公司真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定。旺朋公司上诉称对远禾公司的财产进行拍卖并已分配，农民工的工资已进行发放，因此建筑工人的利益已经得到保障。旺朋公司再以损害建筑工人利益为由主张《放弃优先受偿权声明书》无效，没有事实、法律依据，本院不予采信。
2、一般法院默认预先放弃优先受偿权的行为会损害建筑工人利益，原则上为无效，但若承包人以额外提供担保等其他方式保障工人工资的支付，其预先放弃行为也可能被认定为有效。
【案例08】菏泽市永安建筑安装工程有限公司与山东通德锦华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终808号
【法院裁判认为】本院认为，建设工程价款优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资及施工人材料款，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资具有基本生存保障的性质，涉案建设工程款主要为施工人的材料款和工人工资，永安公司放弃其建设工程优先受偿权牺牲了材料款权利和工人的工资权利，侵害了第三人利益。允许建设工程价款优先受偿权可以预先放弃违反了该制度设立的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体施工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则拖欠工人工资，导致工人的基本生存权利无法得到保障，引发社会不稳定因素。因此，永安公司对其工程款优先受偿权的预先放弃无效。上诉人称永安公司以书面形式放弃其建设工程价款优先受偿权的声明成立且合法有效，其已丧失了优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。
3、在实务中，有些银行为了保障自身权利，在向发包人发放贷款时，要求发包人将来在与承包人签订建筑工程承包合同时，必须要求承包人放弃其建设工程价款优先受偿权，其具体做法一般为：工程承包方与开发商、开发商的贷款银行三方在合同之外再签订补充条款或是补充协议，声明“自愿”放弃优先受偿权。该放弃行为一般属于预先放弃，在该放弃行为不影响承包方对建筑工人工资支付的前提下，可以认定为有效。
【案例09】南通四建集团有限公司诉南通润通置业有限公司、江苏南通农村商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第46号
【法院裁判认为】本案中，在润通公司无力支付工程款、农民工为索要工资到政府信访的背景下，从各方的行为看，农商行公司、润通公司、四建公司三方达成润通公司以在建工程抵押给农商行公司，四建公司承诺放弃4000万元贷款本息范围内的优先受偿权，农商行公司通过受托支付的方式将4000万元贷款直接支付给润通公司的一致意见。由此可见，四建公司放弃该部分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件，即润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款，已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。
六、建设工程价款优先受偿权与其他权利的关系
（一）建设工程价款优先受偿权与建设工程抵押权的关系
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可知，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权等担保物权。
（二）建设工程价款优先受偿权与消费者购房权的关系
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由此可知，建设工程价款优先受偿权的权利位阶低于支付大部分款项的商品房买受人的期待权。
综上，上述三项权利的权利位阶为：买受人期待权>工程价款优先受偿权>抵押权。
（三）建设工程价款优先受偿权与企业破产别除权的关系
别除权规定在《企业破产法》第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”因此，别除权是指债权人因其债权设有物权担保，而就破产人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。因此，建设工程价款优先受偿权应当属于别除权的一种，适用企业破产法有关别除权的相关规定。
七、建设工程价款优先受偿权是否及于建设用地使用权？
（一）相关规定
《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（二）我们的观点
从我国“房地一体”原则、价款优先受偿权的增值理论、实务操作以及地方司法意见和最高院的批复等方面进行分析，我们认为，建设工程价款优先受偿权不应及于建设用地使用权。（对这一问题的具体分析参见我们公众号的文章《在建工程抵押法律问题研究（下）》）
[1]参见陈广华、王逸萍：《建设工程价款优先受偿权欲先放弃之效力研究》，载《西部法学评论》2015年第4期。
[2]参见陈信勇：《建设工程价款优先受偿权放弃行为的效力分析》，载《浙江社会科学》2016年第2期。
[3]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第464-472页。