作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2026〕12号，2026年3月17日通过，自2026年6月30日起施行。《解释二》施行后新受理的一审建工施工合同纠纷案件适用该解释，且此前司法解释与其不一致的，以《解释二》为准。

本文作为建工解释二系列解读的开篇，拟先从规则变化较为集中的条文入手，梳理其与既有司法解释的衔接、调整及可能影响。后续将结合不同争议类型，继续展开专题化分析。

一、《解释二》的核心变化方向

这次《解释二》不是简单补充，而是对《解释一》若干实务规则作了收缩、细化和重构。最重要的变化有三条主线：

第一、压缩“实际施工人”突破合同相对性的空间。

过去《解释一》第43条允许实际施工人直接起诉发包人，并可在欠付工程款范围内要求发包人承担责任。

现在《解释二》第6条明确，接受转包、违法分包的单位或个人，不得直接要求没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失。

这是本次最重要、最影响诉讼路径的变化。最高法答记者问也明确，《解释一》第43条与《解释二》第6条不一致的，按《解释二》第23条不再适用。

第二、把农民工工资保护从“实际施工人规则”中剥离出来。

违法承包主体不能再动辄以“实际施工人”身份突破合同相对性，但真正参与工程建设的农民工，可以依据《保障农民工工资支付条例》向建设单位、总包、分包等主张先行垫付、先行清偿或清偿工资。

第三、工程价款结算规则更加务实。

固定价格合同原则上不因人工费、主要材料价格重大变化而调整，但保留“另有约定”和“情势变更”出口。

固定总价合同解除后，明确可以用“已完工程价款/全部工程价款比例×固定总价”的比例法计算已完工程价款。

审计、财政评审不能无限期拖延，也不能在没有约定时当然作为结算依据。

二、按条文顺序逐项梳理核心重要改变

1. 必须招标项目：订约时应招未招，但起诉时已不再属于必须招标的，不再当然无效

《解释二》原文：

第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

《解释一》对应条文：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

2. 先谈实质性内容、先定后招、围标式招标：中标合同可能直接被认定无效

《解释二》原文：

第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。

《解释一》对应条文：

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

具体改变：

《解释一》重点是“中标合同优先”，主要解决“黑白合同”中以哪一份合同作为结算依据的问题。

《解释二》则把问题前移到招投标程序本身：如果所谓招标只是补手续、走流程，中标合同也不能作为有效合同保护，涉嫌无效。

实务中，意向书、会议纪要、框架协议、补充协议、先开工后招标、先确定施工单位后补招标，都可能成为认定中标无效的证据。

3. 挂靠、出借资质：资质借用协议无效，管理费、借用费不支持

《解释二》原文：

第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

《解释一》对应条文：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当……认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

具体改变：

这条对挂靠案件影响很大。过去出借资质企业常以“内部承包管理费”“挂靠管理费”“资质使用费”等名义主张费用。

现在规则更明确：出借资质行为本身被否定，出借方不能从违法出借资质中取得费用收益。但工程质量合格的，借用资质方可以向出借资质企业主张折价补偿款，这实际上把付款路径先放在“借用人—出借人”内部关系中处理。

4. 借用资质人能否直接向发包人要钱：区分发包人是否知道或应当知道挂靠

《解释二》原文：

第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

《解释一》无直接对应条文。

具体改变：

挂靠案件中，以后不能简单套用“实际施工人直接找发包人”的路径。挂靠人要直接向发包人主张，需要证明发包人在订约时知道或应当知道挂靠事实。

证据上，洽商对象、履约保证金支付对象、工程款沟通对象、现场管理人员、发包人内部审批材料、会议纪要、发包人直接向挂靠人付款等，都会成为关键。

5. 借用资质人以被挂靠企业名义采购材料、租赁设备：可能构成表见代理

《解释二》原文：

第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

《解释一》无直接对应条文。

具体改变：

该条对被挂靠企业风险很大。出借资质企业不能只说“采购是挂靠人个人行为”就当然免责。如果其公章、项目章、授权文件、人员安排、付款习惯、项目名义等足以让材料商、租赁商形成合理信赖，仍可能承担付款责任。对施工企业而言，今后出借资质不仅收不到管理费，还可能背材料款、租赁费、质量责任和行政处罚风险。

6. 转包、违法分包的接受人：原则上不得直接向无合同关系的发包人主张工程款或损失

《解释二》原文：

第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

《解释一》对应条文：

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人……判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

具体改变：

过去实务中常见路径是：实际施工人起诉转包人、违法分包人，同时把发包人列为被告，要求发包人在欠付范围内承担付款责任。

《解释二》第6条明确，接受转包、违法分包的单位或个人，只能参照转包或分包合同向其前手承包人主张折价补偿款，不能直接向没有合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失。

这意味着：普通违法承包主体不能再当然绕过合同链条向发包人要钱。后续诉讼策略应更多转向：向合同相对方主张折价补偿款；符合条件时提起代位权诉讼；农民工工资部分另按《保障农民工工资支付条例》处理。

7. 代位权路径被强化：挂靠人、转包/违法分包接受人可依法向发包人行使代位权

《解释二》原文：

第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

《解释一》对应条文：

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

具体改变：

《解释一》第44条只写了“实际施工人”对转包人、违法分包人的代位权。《解释二》第7条将主体扩展到“借用资质的单位或者个人”，并用更清晰的主体分类替代“实际施工人”概念。最高法答记者问也说明，《解释二》不再使用“实际施工人”表述，而是区分为借用资质人、接受转包人、接受违法分包人。

实务上，代位权诉讼的举证要求会比过去直接起诉发包人更高：需要证明自己对前手有到期债权，前手对发包人有到期债权，前手怠于行使，且影响自己的债权实现。

8. 农民工工资保护：单独确立农民工对建设单位、总包、分包的诉权

《解释二》原文：

第八条 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

《解释一》对应条文：无直接对应条文。

具体改变：

规则逻辑发生变化，违法承包主体不能再轻易借“实际施工人”突破合同相对性；但真正的农民工工资，法院将直接依据《保障农民工工资支付条例》支持向建设单位、总包、分包主张先行垫付、先行清偿或清偿。

最高法答记者问明确，这是为了防止有限偿付资源被违法承包主体截流，真正保障农民工工资。

9. 固定价格合同：人工费、主要材料价格重大变化，原则上不调价

《解释二》原文：

第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

《解释一》对应条文：

第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

具体改变：

过去争议多集中在“能不能鉴定”，现在进一步回答“能不能因价格波动调价”。原则是固定价风险自担，但合同可约定调价机制，极端情况下可适用情势变更[1]。

对承包人来说，签固定价合同时应特别关注材料调差、人工调差、政策性调价、不可抗力和情势变更条款；对发包人来说，这条强化了固定价合同的价格锁定功能。

10. 固定总价合同解除后：明确用“比例法”计算已完工程价款

《解释二》原文：

第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

《解释一》对应条文：没有直接对应条文。

具体改变：

固定总价合同解除后，已施工部分如何计价，过去实务中常见争议很大，这一条文解决了该计价难题。它不是简单按清单重新据实结算，也不是机械按已完工程造价结算，而是尊重原固定总价，通过比例系数确定已完部分价款。

具体为：先参照当地计价标准，算出“已施工部分的模拟造价”。同一口径下再算出“全部工程的模拟造价。然后用已完部分模拟造价 ÷ 全部工程模拟造价，得出比例。最后用合同固定总价 × 比例。

11. 无效合同“参照合同关于工程价款约定”的范围被扩大和明确

《解释二》原文：

第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

《解释一》对应条文：

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

具体改变：

过去常争议的是：无效合同中是否还能参照付款节点、结算程序、调价方法、逾期付款安排等。《解释二》明确可参照的范围更完整。

对无效合同案件而言，不能只说“合同无效，所以所有约定都不能看”，而应在工程质量合格的前提下，围绕折价补偿合理参照相关价款条款。

注：《重要变化条文解析（下）》近期将发出，敬请期待。

 [1]：《中华人民共和国民法典》第五百三十三条（情势变更）

合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。