作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  褚琪 律师助理

一、问题的提出

近期代理的一起建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人（下或称原告）向业主（下或称发包人）、总包提起诉讼主张工程款，前手分包列为第三人。原告主张挂靠关系，即发包人——总包——实际施工人（即第三人，挂靠），试图突破合同相对性直接要求发包人支付工程款。

而笔者作为发包人代理人，主张双方之间的关系是转包关系，即发包人——总包——分包——原告。

其实，无论实际施工人主张的是挂靠关系还是多层转包关系，均不符合法律规定中实际施工人突破合同相对性的特定情形，其无权向发包人主张权利，其诉讼请求应予以驳回，具体理由为：

（一）若为“挂靠关系”：司法解释明确排除借用资质的实际施工人

挂靠关系的核心特征是“借用资质”，即实际施工人借用有资质的企业名义与发包人签订合同。根据最高人民法院民一庭2022年1月发布的权威解读（《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》）（以下简称民一庭意见），明确“可以突破合同相对性的实际施工人不包括借用资质的实际施工人”即本案原告无权突破合同相对性原则向发包人主张款项。

（二）若为“多层转包关系”：司法解释仅规范“三方两层”法律关系，原告作为多层转包中的后手，无权突破合同相对性

依据前述最高人民法院民一庭意见，《建工解释（一）》第四十三条的适用范围严格限定为“三方当事人、两个法律关系”，即“发包人—承包人-违法转包到原告”或者“发包人-承包人—违法分包到原告”的两种关系，并未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

该点，在最高人民法院民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》（（2021）最高法民他103号），亦进一步明确：“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”

二、司法裁判实务梳理

为进一步验证上述抗辩观点，笔者检索了近年类案，看到司法实践对“多层转包或挂靠关系中实际施工人突破合同相对性”的请求普遍持否定态度。以上两文件在法院实际审理，特别是江苏地区一般是适用的。

这些判例均传递出明确信号：司法实务对“突破合同相对性”规则的适用采取严格限缩态度，多层转包或挂靠关系中的实际施工人，不得以“保护农民工权益”为名，随意突破合同链条向上游主体主张权利。

【案例1】Ａ某、Ａ公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（2024）苏民申***号

法院认为：第三，关于A疏浚队能否突破合同相对性原则的问题。本案中，A疏浚队与B公司之间没有直接的工程分包关系，属于多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不符合《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人可以突破合同相对性主张权利的情形。一、二审判决认定A疏浚队不能突破合同性原则向发包人、其他转包人主张权利，并无不当。

【案例2】舒某等与圣庄某公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书（2025）苏0581民初***号

法院认为：关于原告要求被告南通公司及某（苏州）有限公司在欠付工程款范围内对被告张家港市某建筑劳务有限公司的案涉债务承担连带清偿责任的主张，本院认为，原告分包的系案涉工程中的部分劳务，且经过层层转包或分包而来，原告并非法律意义上的实际施工队，故其该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。

【案例3】杨某、祁某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2023）苏008民终**号

法院认为：本案淮安某公司将案涉淮安高铁某站站前广场相关绿化项目工程发包给中某某局，中某某局将该绿化工程分包给具有资质的恒龙公司。恒龙公司将工程转包给祁某峰，祁某峰将工程转包给杨某明，故杨某明与祁某峰之间的合同为无效合同。根据合同相对性，杨某明要求祁某峰承担责任符合规定。恒龙公司与杨某明之间不存在合同关系，杨某明要求恒龙公司承担责任无事实依据。中某某局不是发包方，其将工程依法分包给恒龙公司，与杨某明之间无合同关系，不应承担责任。淮安某公司作为发包方在欠付工程款范围内承担责任，可以突破合同相对性的实际施工人不包括层层转包的实际施工人，杨某明系从祁某峰处转包，祁某峰从恒龙公司处转包，杨某明属于层层转包实际施工人无权突破合同相对性向发包人淮安某公司主张权利。

杨某明属于层层转包后的实际施工人，杨某明只能根据合同相对性向祁某峰主张权利。因此，杨某明主张恒龙公司、中某某局、淮安某公司承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、小结

通常而言，在挂靠或多层转包/违法分包的法律关系中，实际施工人应当向其直接的合同相对方（即“前手”）主张工程款。然而，实践中因“前手”普遍偿付能力较弱，实际施工人为实现债权，往往倾向于“穿透”合同链条，将发包人、总承包人等上游主体一并列为被告，试图在“欠付工程款范围内”追究其责任。近期诉讼中甚至出现新的动态：实际施工人的“前手”出于各种考量，在诉讼中采取配合态度，协助实际施工人向上游主张权利，例如提供其与上游主体之间的核心合同、结算凭证等证据原件，这无疑增加了发包人、总承包人的应诉难度和证据审查风险。

此外，实际施工人的诉讼策略亦呈现多样化趋势，除《建工解释（一）》第四十三条外，还可能尝试依据该解释第四十四条或《民法典》项下的债权人代位权等路径主张权利。在此背景下，作为发包人、总承包人等处于相对上游地位的主体，在应诉时应当确立清晰的抗辩层次：优先从“主体身份与法律关系结构”入手进行抗辩，即首先论证原告不属于有权突破合同相对性的“实际施工人”，或本案法律关系不属于司法解释所限定的“三方两层”结构，从而从根本上否定其适用特殊保护条款的前提。在此“防火墙”建立后，再就欠付金额、结算效力、工程质量等实体问题进行争议，方能有效控制法律风险，避免陷入被动。

需要特别提示的是，本文所援引的最高人民法院民一庭法官会议纪要及电话答复，在具体案件管辖地法院的司法实践中是否被直接引用、其说理权重如何，可能存在差异。某些地区的法院可能对此类指导意见采纳程度较高，裁判立场更为严格；而另一些地区可能更侧重于个案事实的审查。因此，在代理具体建设工程施工合同纠纷案件时，代理律师均需对受诉法院及其上级法院的同类生效判例进行深入研判，洞察本地司法实践的真实倾向，从而为客户提供最贴合实际、最具操作性的法律意见和诉讼策略。

附相关法规：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）

第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

主要理由为：

本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

法规二：

最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、 违法分包人主张工程款问题的电话答复

(2021)最高法民他103号

河南省高级人民法院：

你院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法 分包人主张工程款的请示报告》((2019)豫民再820号)收悉。 经研究，答复如下：
《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均 规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将 其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。