作者：金茂律师事务所 林旭 律师 贺煜 律师
一、问题的提出
在知识产权侵权案件中，为制止侵权行为，法院通常会根据权利人的诉请判决侵权人承担停止侵害的民事责任。与此具有类似效果的是英美法系中的永久禁令制度，因此有观点认为：停止侵害……其本质相当于衡平法中的永久禁令。 本文认为，虽然停止侵害与永久禁令均以制止侵权行为为目的，但二者在法理基础、性质、适用条件等方面存在差异。厘清两者之间的区别，对正确认识我国知识产权侵权救济中的停止侵害有所帮助，本文试作简单的分析。
二、停止侵害和永久禁令的法理基础之辨
大陆法系判决停止侵害根据请求权理论，即当权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权，包括妨害防止、妨害排除、损害赔偿等请求权。 权利人要求停止侵害的诉请实际上是一种不作为的给付之诉，即要求他人以不作为的方式维护其知识产权，或者说是禁止他人实施其知识产权。传统的大陆法系国家根据知识产权的排他性将其认定为绝对权，对绝对权的侵犯需根据绝对权请求权予以救济，因此，停止侵害属于绝对权请求权的范畴。
而在英美法系国家，知识产权侵权救济通常有两种方式——损害赔偿和禁令救济。其中，损害赔偿属于普通法救济，而禁令属于衡平法救济。禁令制度的产生很大程度上源自于衡平法的发展。早在公元10世纪左右，英国率先发展了普通法，使之成为法官判案的依据。但随着商品经济的发展，日益僵化的普通法体系无法满足社会生活的需要。普通法救济手段较为单一且不适当，就损害赔偿而言，只有当侵权人实施侵权行为导致损害时，权利人才可主张损害赔偿，这与权利人维护自身合法权利的要求是相违背的。在此背景下，代表公平正义的衡平法体系逐渐发展，而禁令也成为制止侵权行为的主要方式。 美国沿袭并发展了英国的禁令制度并使之成文化，例如，《美国版权法》第502条规定了法院可以按其认为合理的条件颁发临时禁令或永久禁令以预防或制止侵犯版权行为的发生。英美两国的禁令制度在本质上没有区别，均属于衡平法救济，均根据法院的自由裁量权决定是否授予禁令，以及均需要在穷尽普通法救济后才可适用。
除前述提及的停止侵害和永久禁令是不同法系下的不同概念外，从法院是否应当判令停止侵害或颁布禁令来看，二者的法理基础也并不同。张伟君教授认为：“如果从请求权的角度出发，对于侵害知识产权的行为，法院作出停止侵权的判决似乎是理所当然的；而从衡平的考量出发，即使存在侵权行为，颁发禁令却并不总是理所当然的，特别是在损害赔偿已经可以提供足够的救济的情形。” 由此可见，停止侵害和永久禁令的法理基础不同导致法院判决的结果有所不同。针对已发生的侵权行为，不管是从请求权理论还是侵权责任解释，均可得出法院应当判决侵权人停止侵害的结论。而在英美法系国家，即使侵权行为已发生，若无进一步侵权之可能，则法院不会颁布永久禁令予以救济。进一步来说，鉴于永久禁令只针对将来可能发生的侵权行为，本文甚至认为英美法系中并不存在类似于停止侵害这种在终局裁判中要求侵权人停止已发生的侵权行为的制度。换言之，在终局裁判时，英美法系国家认为禁止已发生的侵权行为没有意义，只需要损害赔偿予以救济即可，这与停止侵害存在本质上的区别。
三、停止侵害与永久禁令的性质之辨
有学者将救济分为处罚性救济和预防性救济。其中，处罚性救济包括给付之诉和形成之诉，预防性救济则包括确认之诉和禁令申请。处罚性司法救济假定被告已经对原告造成了法定的损害，而预防性法律救济是为避免将来发生法定损害的一种司法救济。 对于永久禁令而言，学者Marshall A. Leaffer指出：“如果有持续侵权的可能性，则（法院）可能颁布永久禁令。通常情况下，当侵权责任已经确立且有持续侵权之虞时，若法庭不颁布永久禁令，则是对自由裁量权的滥用。” 由此可见，永久禁令在性质上当属预防性救济，这是没有争议的。但是，上文提到，权利人主张停止侵害的诉请是一种不作为的给付之诉，那么根据上述学者的分类，是否意味着停止侵害是处罚性救济呢？
与之相类似的问题是，停止侵害针对的是未来的、还未发生的侵权行为还是过去的、已经发生的侵权行为？又或是，停止侵害是绝对权请求权还是侵权责任？本文之所以认为这三个问题具有一致性，是因为：若停止侵害只针对过去已发生的侵权行为，则其属于处罚性救济，同时是侵权人应该为自己已实施的侵权行为所承担的侵权责任。若停止侵害针对还未发生的侵权行为，则其属于预防性救济，此时只有请求权理论才能解释权利人要求停止侵害的正当性。当侵权行为发生时，得制止已发生的侵权行为，即类似于排除妨碍请求权；当侵权行为未发生时，仍有权要求预防侵权行为得发生，即类似于消除危险请求权。
目前我国学界对于上述问题仍然存在争议。例如学者曹志勋认为：“停止侵害判决对于停止侵害请求权，其主要特点在于指向未来的行为。” 程啸教授也认为：“停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任承担方式在性质上属于绝对权请求权，分别由《民法典》物权编和人格权编予以相应的规定。” 而学者张玲则持相反的观点，其认为：“停止侵权民事责任属于事后救济，作用在于及时制止侵权行为，适用于正在进行的侵权行为。”“我国将停止侵权规定为一种民事责任是侵权责任法立法史上的创新。它既不同于英美法系的禁令, 也不同于大陆法系的物权请求权。停止侵权定性为一种民事责任, 只能是针对已经发生且尚在继续的侵权行为。” 学者施高翔亦认为：“停止侵害虽然在形式上对侵权人将来的行为具有约束力，但是其只是对过去已发生侵害行为的法律认定，是一种法律状态的‘宣告’，仅仅具有经济利益回复的理论期望，并不针对将来可能发生的侵权行为。”
本文认为，停止侵害针对已发生的侵权行为是当然内涵，针对未发生的侵权行为是应有之义。仅从停止侵害在我国现行的《民法典》及其他知识产权单行法律中的具体体现上看，停止侵害在我国似乎是作为民事责任的一种承担方式。例如，《民法典》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害”；《著作权法》第四十七条和第四十八条中均规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。由此可见，似乎只有当侵权行为发生之后，停止侵害才有适用的余地。停止侵害作为针对侵权行为的首要救济方式，其意义在于：如果不制止正在进行的侵权行为，那么损害就无法确定，赔偿也就没有依据。但是，《民法典》第一百九十六条还规定了“请求停止侵害”不适用诉讼时效。本文对此理解为，一方面，停止侵害是一种可供权利人提出的请求权；另一方面，绝对权请求权不受诉讼时效的限制，因此停止侵害是绝对权请求权。因此，本文认为停止侵害在我国并不应该仅为民事责任的一种，而应当同时是一种绝对权请求权。
本文进一步认为，即使侵权人已经在终局裁判前停止了侵权行为，停止侵害仍应当适用：首先，停止侵害是对过去已发生侵权行为的法律评价，即使侵权人已经停止了侵权行为，停止侵害没有执行的可能性，仍不妨碍对侵权行为的性质进行法律上的认定。其次，在知识产权侵权案件中，侵权人本就无权实施涉案知识产权，停止侵害不过是对知识产权专有性内涵的重申，也是其作为绝对权请求权的应有功能。再次，虽然侵权行为已结束，但由于未得救济，侵权状态仍在持续，因此有停止侵害的必要。最后，从规制重复侵权的角度考虑，停止侵害也应当具有预防功能。否则，对于终局裁判后再次实施的侵权行为，如果先前的停止侵害判决已执行完毕，权利人将无法要求再次执行先前的判决，只能针对新的事实重新提起诉讼。这不仅增加了司法成本，降低了司法效率，而且将导致侵权人更加肆无忌惮地实施侵权行为。因此，当停止侵害具有预防功能时，还起到警告侵权人不得再次实施侵权行为的作用，能够为权利人增设一重保障。在司法实践中，已有部分法院持类似的观点，例如，在（2019）冀知民终62号案中，河北省高院认为：“法律要禁止的不仅是其以前的生产行为，还包括其今后也不得以其他形式再生产销售侵害涉案商标的侵权产品。” 再如，在（2021）闽民终1129号案中，福建省高院认为：“虽然涉案被诉侵权的抢注商标均已或被宣告无效、或被不准予注册、或被撤销而处于无效状态，或由申请人主动申请撤回或申请注销，本无需再判决停止侵权，但鉴于商标抢注行为破坏公平竞争的市场交易秩序，侵权成本低，如不判令停止继续实施抢注行为，则权利人需不断采取提起商标异议、无效宣告、行政诉讼等方式以维护自身合法权益，不仅权利人需花费大量成本，也造成公共资源的浪费。”
综上所述，不管停止侵害是否具有预防功能，其针对已发生的侵权行为的处罚性功能是毋庸置疑的，而永久禁令仅具有预防性功能，因此两者在性质上存在本质的区别。本文进一步认为我国的停止侵害是绝对权请求权，同时具有预防性功能。
四、停止侵害与永久禁令的适用条件之辨
在eBay案前，美国法院签发永久禁令适用“一般规则”或“自动禁令规则”，即只要侵权事实得以认定，法院就会自动签发禁令。此规则一方面维护了权利人的合法利益，另一方面也导致“专利蟑螂”的滋生。随后，美国最高法院在eBay案中重申了颁布永久禁令应当适用传统的“四要素测试法”，即寻求永久禁令救济的原告需证明：1、它遭受了不可弥补的损害；2、法律所给予的救济，比如金钱损害赔偿，不足以弥补该损害；3、考虑到平衡原、被告双方的难处，有必要提供衡平救济；4、永久禁令不会损害公共利益。 而后美国第二巡回上诉法院在Salinger诉Colting案中明确eBay案确立的规则同样适用于版权领域和临时禁令。自eBay案始，美国法院逐渐提高了颁布永久禁令的标准，足可见其审慎之态度。依照eBay案确立的规则，只有损害赔偿不足以弥补原告的损害时，才能适用永久禁令救济，即损害赔偿与永久禁令存在严格的先后适用顺序。
而目前我国判决停止侵害的规则类似于“自动禁令规则”，只要权利人所享有的知识产权被侵犯，法院依当事人的申请判决停止侵害是理所当然的。正如上文所述，停止侵害是知识产权侵权案件中的首要救济方式，可以与损害赔偿同时适用，这与永久禁令需穷尽普通法救济后才可适用存在明显的区别。
事实上，我国的“停止侵权当然论”已经产生了动摇。早在2008年，时任最高人民法院副院长的曹建明同志就在讲话中指出：“要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益，如果停止侵权会造成当事人之间的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。” 在司法实践中，同样也出现了“侵权不停止”的判决。例如，在（2014）杭滨知初字第636号案中，一审法院认为：“如果判决被告停止播放《新大头儿子和小头爸爸》动画片，将会使一部优秀的作品成为历史，造成社会资源的巨大浪费……仅因其中的人物形象缺失原作者许可就判令停止整部动画片的播放，将使其他创作人员的劳动付诸东流，有违公平原则。故鉴于本案的实际情况，本院认为宜以提高赔偿额的方式作为被告停止侵权行为的责任替代方式。” 再如，在（2012）朝民初字第12869号案中，法院认为：“由于电视剧《成家立业》使用的涉案两首歌曲的录音制品占整剧的比例较小，故停止发行和删除该录音制品会造成资源浪费。同时考虑到该种使用虽然构成侵权，但电视剧的继续发行对录音制品本身的发行不会产生较大影响。故本院不再支持停止侵权的请求，但应适当增加赔偿额。”
由上述立法及司法实践可知，公共利益与当事人之间的利益平衡对于法院是否判决停止侵害存在一定的影响，这与“四要素测试法”存在一致性。但是，“侵权不停止”在我国并不是普遍适用的规则，相反，当侵权行为发生时，停止侵害才是理所当然的，只不过违反公共利益或当事人之间的利益失衡可限制停止侵害的适用。而永久禁令本就是特殊的救济手段，“侵权不停止”是英美法系知识产权侵权救济中的应有之义，只有当不违反公共利益也不会造成当事人之间利益的严重失衡时，才可适用永久禁令。由此可见，永久禁令的适用条件比停止侵害的适用条件更为严格，二者不能混同。
五、停止侵害与永久禁令的其他辨析
1、裁判内容不同
在我国的停止侵害判决中，学者朱志刚指出：“很多判决书的主文直接表述为‘被告应于本判决生效之日停止侵犯原告……权利’，主文中并未写明要求被告具体停止哪些侵害行为。” 而根据美国《联邦民事诉讼规则》第65条（d）项之规定，法院颁布永久禁令时须列明颁发的理由，以及以合理详细地描述禁令所禁止的行为。因此，永久禁令的内容是较为明确的，在执行上更有可操作性。相比之下，停止侵害判决更多的是起到宣示性的作用，在具体执行上存在难度。
2、法律效果不同
我国一审法院作出的停止侵害判决并不立即生效，其生效与否由当事人是否上诉决定，未生效则不可被执行。而根据美国程序法的相关规定，只有在书记官登录（entry）判决后，判决才生效。 另根据《联邦上诉程序规则》（Federal Rules of Appellate Procedure）第4条之规定，在民事案件中，当事人可以在判决或命令登录后30天内提起诉讼。换言之，美国法院作出的判决或命令只要满足条件进行登录后即生效，而判决生效后当事人才可提起上诉，这与我国的裁判生效及上诉程序完全不同。同时，上诉的进行并不妨碍判决的执行。 根据《上诉程序》第8条第（1）款（c）项之规定，当事人可以向地区法院申请在上诉待决期间暂停禁令的执行。由此可见，永久禁令在法院颁布后即时生效并可被执行。从这个角度看，正是因为永久禁令在颁布后得以立即生效且可被执行，其才具有相当的威慑力，适用条件也更加严格。
3、法官的职能不同
我国遵循“不告不理”的民事审判原则，法官只会围绕当事人的诉讼请求进行展开审理。若当事人没有主张停止侵害，则法官不可主动作出停止侵害判决。由此可见，我国的法官在审判活动中是被动的，是当事人主义的体现。
而英美法国家讲求的是穷极救济的司法模式 ，在普通法救济无法弥补权利人的损害时，法官会根据自由裁量权主动颁发永久禁令以充分保护当事人的权利，而不管当事人是否提出了颁布永久禁令的诉请。相比之下，法官对永久禁令的审查和颁布是主动的，体现出法官职权主义。
六、结语
综上所述，在知识产权侵权案件中，英美法上的永久禁令与我国的停止侵害形似而神不似。二者不仅是不同法系下的不同概念，存在不同的法理基础，同时在性质、适用条件、裁判内容、法律效果等方面均存在较大的差异，不能简单地将二者等同起来。同时，我国应当进一步明确停止侵害作为绝对权请求权所应具有的预防性功能，对于已经停止的侵权行为以及尚未发生的侵权行为，仍应通过停止侵害予以规制，从而更好地维护知识产权权利人的合法权益。