作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

建设工程实务领域，转包与挂靠较为常见。由于转包与挂靠的实际施工人都对涉案工程投入了资金、人力，且实施了相应的管理，二者外观上的相似性，导致在实务中易发生混淆，区分转包与挂靠对于厘清主体责任具有重要意义。本文中，笔者通过梳理司法实务中法院的观点，对比区分法院是如何认定转包与挂靠。

二、转包与挂靠的区分要点

住房和城乡建设部于2014年11月24日出台的《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》给出了转包和挂靠的定义。

第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

第10条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。”

转包与挂靠虽然在管理、投入方面存在外观上的相似性，但二者仍有实质性差异。笔者梳理了司法裁判观点，归纳认为法院在区分转包与挂靠时主要从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

（一）转包与挂靠的实际施工主体参与建设工程施工合同的阶段不同。

转包的承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，其参与施工合同是在发承包双方签订施工合同后；而挂靠的实际施工人则是借用承包人的资质，在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，

【案例01】夏登涛与上海世方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终1432号

【法院裁判认为】世方公司与志展公司签订《建设工程施工承包合同》后，与夏登涛又签订一份《内部承包责任书》，虽然从形式上看，双方签订的是一份内部承包责任书，但该承包责任书约定的内容是世方公司将其总包的系争工程全部转包给夏登涛，因此，该承包责任书实际上是一份工程转包合同，而并非一般的挂靠关系。理由如下：一、世方公司与志展公司签订《建设工程施工承包合同》在先，此时夏登涛尚未介入，该总包合同签订后一个月，世方公司才与夏登涛签订一份《内部承包责任书》；二、世方公司与志展公司签订《建设工程施工承包合同》的总价款是125,636,800元，而世方公司与夏登涛签订一份《内部承包责任书》的总价是119,026,776元，减少了将近6,60万元，符合工程层层转包的特征；三、工程款结账时，是在世方公司与志展公司之间进行。期间，虽然志展公司曾将商品房转让给夏登涛，但志展公司与夏登涛、世方公司均明确，该商品房转让的行为是为世方公司冲抵工程款。同时，志展公司也表示其只与世方公司存在工程发包关系，工程款只付给世方公司；四、世方公司与夏登涛之间的合同也明确约定工程款是由世方公司支付给夏登涛。

【案例02】重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申729号

【法院裁判认为】中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

（二）转包与挂靠情形中工程承接费用的承担主体不同。

在正式的招投标过程中，包括投标保证金、准备招投标文件的费用等，转包人通常自行承担后再将工程的权利义务概括转移，而挂靠则是由挂靠人自行承担，被挂靠人不具有最终决定权。

【案例03】姚文虎、顾仁中与江苏城南生态园有限公司、江苏卓业建设有限公司（原盐城市玉锦建设工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终5345号

【法院裁判认为】从审理查明的事实看，生态园公司在签订案涉建设工程施工合同后，即收取了顾仁中即以个人名义汇入的40万元工程保证金，并向姚文虎个人出具了收款收据，且生态园公司在一审庭审中认可系案外人朱志洋向姚文虎告知案涉工程信息，并在案外人朱志洋家中与姚文虎见过面等，故结合前述事实以及当事人相关陈述等，可以认定生态园公司事先知晓姚文虎、顾仁中系挂靠卓业建设公司承接案涉工程的事实存在。姚文虎、顾仁中作为挂靠人并以个人名义交纳40万元保证金的行为并非职务行为，其有权以个人名义向生态园公司主张返还该40万元保证金，另本案审理中被挂靠单位卓业建设公司亦明确表示此款应向姚文虎、顾仁中返还，故生态园公司应向姚文虎、顾仁中返还。

【案例04】中铁一局集团有限公司、刘某与合肥市某装饰有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00042号

【法院裁判认为】2011年10月23日，中铁一局（甲方）与刘某（乙方）签订的《标前合作协议》约定刘某以中铁一局名义参与涉案工程施工的竞标。投标定价中铁一局有建议权，投标最终报价由刘某确定。工程中标后，以中铁一局名义负责工程施工，刘某按中标总价的3%向中铁一局上缴管理费。可见，双方合作的内容是刘某借用中铁一局施工资质，并以中铁一局的名义承揽工程，双方属挂靠关系。涉案工程并非由中铁一局取得承包权后再转包给刘某施工的，所以，原判认定中铁一局与刘某之间是转包关系有误，应予纠正。

三、转包和挂靠情形下的责任认定

区分转包、挂靠的最重要的意义在于，适用《司法解释（一）》第43条关于突破合同相对性的规定时，法院对两者态度不一。

（一）转包情形下，工程的实际施工人可主张由发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

【案例05】铜川某煤业有限公司与段某、刘某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 ，陕西省铜川市中级人民法院(2021)陕02民终204号

【法院裁判认为】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从刘某所打的《欠条》，以及刘某与段某之间微信记录来看，某煤业公司作为发包方将本公司的锅炉安装工程发包给刘某，刘某又将该工程劳务转包给段某。段某完成该劳务后，欠付段某42450元工程款，该欠付工程款至今未付。刘某作为段某的合同相对人，应当就欠付工程款承担支付责任；某煤业公司作为工程发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任。

（二）挂靠情形下的实际施工人原则上不能突破合同相对性向发包人主张工程款

最高人民法院民一庭认为，挂靠情形下具有两个法律行为，一是虚假意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同；二是虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性建设工程施工合同关系。 相较于转包而言，挂靠人具有主观违法性，主动借用他人资质承揽工程，其过错程度相大。因此挂靠情形下的实际施工人原则上不能突破合同相对性向发包人主张工程款。

【案例06】天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，（2017）最高法民申3613号

【法院裁判认为】在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

【案例07】曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书，最高人民法院，（2017）最高法民终377号

【法院裁判认为】本院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。曾贵龙一审撤回了对佳乐公司的起诉，二审又再次申请撤回对佳乐公司的起诉，该请求已经荣达公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，为减轻荣达公司诉累，本院对曾贵龙在本案中撤回对佳乐公司的起诉予以准许。至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。

如果严格适用《司法解释（一）》第43条，完全禁止挂靠情形的实际施工人向发包人主张权利的，则有可能违背本条规定的立法初衷，反而阻碍了通过司法途径保障农民工的基本权益。笔者认为，如果挂靠情形下的实际施工人与发包方构成了事实上的合同关系，且如果不向发包人主张工程款项的情况下，其最基本的利益也无法保证的情况下，法院可能依据合同无效的处理方式，判决发包人以支付相应的工程款项代替履行合同无效合同的财产返还义务。

【案例08】大柴旦某1实业有限公司、郑某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2019）最高法民终353号

【法院裁判认为】郑某与某青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑某挂靠某青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑某承担，与某青海分公司无关，郑某向某青海分公司交纳1%资质挂靠费。某1公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑某。某公司及某青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑某承包，人工材料费由郑某支付，某1公司支付的工程款均转交郑某的事实。郑某还提交了其向某青海分公司交纳管理费的收据。本案现有证据足以证明某青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，某1公司明知郑某挂靠某青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由某1公司与郑某实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。郑某借用某青海分公司名义签订的《框架协议》《补充协议》《建设工程施工合同》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案郑某作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，某1公司应以向郑某支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。某1公司提出工程质量抗辩，但未能提交证据证明，亦未申请工程质量鉴定，视为该公司认可工程质量。郑某对某1公司享有债权请求权，有权直接请求某1公司支付工程款。