作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
一、问题的提出
近日，我们收到了不少关于无购房资格情况下，双方协议代持购房如何操作、是否有效的咨询。对此，我们进行了一些研究，对司法实践中该问题的审判实务等作出一些归纳分析，以供大家参考。
二、司法实践中对代持协议效力的裁判观点
在没有购房资格的情况下，拟购房人A与有购房资格人B签订代持协议，以B名义进行购房，A作为借名人进行出资，房屋登记在B出名人的名下。如借名人A和出名人B之间就房子的权属产生争议，就要对双方之间形成的代持协议的效力进行判断，法院的裁判观点总结如下：
（一）法院认为代持协议如是双方真实意思表示则有效，但基于相对性，只能及于协议双方，并不发生物权变动的效果。且借名人不能仅凭代持协议要求将房屋转让过户至自己名下，也不能对抗第三人的强制执行。
【案例01】李某、石某执行异议之诉二审民事判决书，辽宁省沈阳市中级人民法院，（2021）辽01民终5016号
【法院裁判认为】上诉人李某与被上诉人马某之间签订有委托代持合同，该合同的性质实际为借名买房行为。双方之间形成代持合同的意思表示真实，因此涉案房产登记在马某名下并非登记错误。而且依据合同相对性原则，合同仅在签约相对方之间具有法律约束力，并不产生物权变动的效果。因此二审法院认为，一审法院不支持李某要求确认涉案房屋为其所有的诉请并无不当。
【案例02】于某、洪某执行审查类执行裁定书，广东省江门市中级人民法院，（2021）粤07执复33号
【法院裁判认为】于某、洪某与黄某、杨某就系争房产形成了房产代购及代持的关系。双方之间形成的代持协议并没有违反法律强制性规定，是双方当事人之间的真实意思表示，是有效约定。但是该约定只在双方当事人之间产生法律效力，并不发生物权变动的效果，不能根据该协议就认定借名人于某、洪某是案涉房产的所有权人，其享有的是基于双方之间协议产生的债权请求权而不是物权。于某、洪某与出名人黄某、杨某之间形成代持协议，是自愿选择的，应当预见和承担由此带来的法律后果。
【案例03】林某与方某1、方某2确认合同无效纠纷案一审民事判决书，广东省深圳市罗湖区人民法院，（2019）粤0303民初32852号
【法院裁判认为】限购政策并不属于法律或行政法规，更不属于法律或行政法规效力性的强制性规定，故规避限购政策的民事法律行为，并不据此认定无效；借名人以出名人的名义购买了房产，也相应占用出名人的购房资格，并不属于损害国家、集体或社会共同利益的情形。原告所持的合同无效理据不足，法院不予支持。
（二）法院认为代持协议虽是双方之间的真实意思表示，但因该协议违反了我国现行的限购政策，损害了社会公共利益，所以该代持协议无效。
【案例04】熊某与侯某所有权确认纠纷申诉、申请民事裁定书，广东省高级人民法院，（2014）粤高法民申字第1692号
【法院裁判认为】根据我国《合同法》第五十二条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效。住房问题关系国计民生，既是经济问题，更是影响社会稳定的重要民生问题。房价过高、上涨过快，加大了居民通过市场解决住房问题的难度，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展。房产限购、限贷令作为严格限制各种名目的炒房和投机性购房，遏制部分城市房价过快上涨的重要政策措施，体现了社会公共利益。熊某和案外人徐某，为了规避当时的政策，借用侯某名义购买了案涉的房屋，并申请了首套购房贷款。这种委托关系，损害了社会公共利益，根据上述法律的规定，应属无效。二审判决认为熊某与侯某之间借名买房的委托关系合法有效，不当，予以纠正。
【案例05】蔡某、中国建设银行股份有限公司庆云支行案外人执行异议之诉二审民事判决书，山东省德州市（地区）中级人民法院，(2021)鲁14民终384号
【法院裁判认为】即使上诉人与丁某之间顶名购房协议是真实的，也因规避国家限购政策、违背公共管理秩序，该顶名购房协议应认定无效，不能排除强制执行。
三、最高院的最新判决：代持协议无效
最高院2020年12月的（2020）最高法民再328号判决书认为：在借名人因为没有购房资格的情况下与出名人达成代持房屋的协议违反了我国现行的限购政策，损害了我国的社会公共利益，因此无效，具体如下：
【案例06】辽宁某气体液化设备有限公司、徐某再审民事判决书，最高人民法院，（2020）最高法民再328号
【法院裁判认为】被申请人徐某在当时已有两套住房的情况下仍借第三人曾某之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某与曾某为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐某依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。
此外，虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》 第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”但司法解释的该条规定系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形。本案徐某借用曾某名义签订商品房买卖合同、办理相关手续，故意将案涉房屋登记在曾某名下，不属于前述法律规定的登记错误情形。
……
关于案涉房屋过户至徐某名下后是否能够排除执行。徐某与曾某之间的借名买房合同虽因规避国家限购政策、违背公序良俗而应认定为无效，但徐某在其后因消除了限购政策障碍并经相关行政机关确认符合申购朝阳区存量住宅条件，已经具备购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名买房合同的效力得以补正。……徐某于2020年8月26日取得案涉房屋的不动产权证书，成为房屋的所有权人。至此，在对曾某的执行程序中，辽宁某气体液化设备有限公司主张继续执行已经归属于徐某的案涉房屋，已然不具有事实基础和法律依据，不应予以支持。
四、司法实践中对代持协议解除后如何返还房款的裁判观点
从上述诸多案例可以看出，虽然法院对于代持协议的效力判断有所不同，但是有一点是趋同的，即签订代持买房的双方不能根据双方达成的代持协议在没有购房资格的情况下要求登记机关将房屋的所有权进行变更登记。
因此，我们看到许多借名人只能请求主张解除代持协议并要求出名人返还房款等，我们在此做简单整理如下：
（一）是否按照市场价进行房款分配或差价补偿，法院裁判不一。
【案例07】陆某与范某财产损害赔偿纠纷申诉、申请民事裁定书，江苏省高级人民法院，(2020)苏民申7041号
【再审裁判认为】因陆某于2018年将案涉房屋出售给案外人，故其应当按该协议书约定向范某等人支付出售房屋取得的相应收益。又因陆某未提供充分证据证明其主张的售房价格系真实合理的交易价格，一审、二审法院以陆某出售案涉房屋时的市场价格为依据，判令陆某赔偿范某的可得利益损失，裁判结果并无不当。
【二审裁判认为】(2019)苏05民终5937号
范某、张某、杨某、周某与陆某于2017年9月18日所签订的协议书系双方的真实意思表示，该协议合法有效。根据该协议，范张杨周四人出资购买案涉房屋，陆某系该房屋的代理持证人，并约定了转卖房屋所得的分配方式。陆某已对该协议予以确认，并承诺五年内不出售案涉房屋以及如五年内出售案涉房屋的利润分配事宜。后陆某以166万元将案涉房屋出售给案外人徐某，该合同解除后又于两个月后以90万元将案涉房屋出售给案外人王某并办理过户手续，该行为已违反了协议中的承诺，应当按承诺向范张杨周四人分配因出售房屋所得的利润。
关于四人的损失。二审法院认为，该损失系可得利益损失，陆某虽以90万元出售案涉房屋，但该价格明显低于市场价格，结合陆某曾以166万元出售案涉房屋，在四人起诉后又解除该合同，以90万元出售案涉房屋的情况，以90万元计算案涉房屋价格显失公平。根据评估，案涉房屋交易时的市场价格为163.38万元，故以此价格计算可得利益损失较为合理。
【案例08】魏某1与魏某2房屋买卖合同纠纷一审民事判决书，北京市丰台区人民法院，(2020)京0106民初17558号
【法院裁判认为】依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方之间关于借名买房的约定不违反相关政策、不侵害社会公共利益，亦不违反法律、行政法规的强制性法律规定，应为合法有效，双方均应依约履行。现魏某2在案涉房屋上设定抵押，致使魏某1不能办理房屋所有权转移登记手续，导致其合同目的不能实现，故魏某1有权要求解除双方之间的借名买房合同关系。魏某1要求解除双方口头订立的《借名买房协议》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
对于因房屋升值所产生的收益，魏某2应补偿魏某1相应的房屋增值损失。根据双方认可的房屋价值，魏某1主张的房屋差价损失未超过房屋实际差价，法院予以支持。
【案例09】步某与张某合同纠纷一审民事判决书，山东省济宁市任城区人民法院，(2018)鲁0811民初1499号
【法院裁判认为】原告就其主张，提供证人证言、选房流程、银行汇款凭证、退款银行记录等证据证实双方存在借名买房合同。原告通过自己银行账户以张某或邢某的名义向济宁市保安服务总公司缴纳房款和税费，该行为明显系购买案涉房屋的出资行为，符合实际出资人的要件，即就借名买房合同有关义务原告已经实际履行，被告对此并未提出异议，视为接受。
法院委托鉴定机构所评估案涉房屋价值的估价时点与被告返还房款、合同解除时间均不吻合，以该评估价作为增值参考价，不尽合理。案涉房屋限定购买人身份，购买价格具有一定人身依附性，而非单纯市场价，以后期市场价与购买价的差价计算增值，则显失公平。另外，合同订立时亦未约定转让费用，案涉房屋尚未建成，房款系陆续支付，房屋价格受诸多因素影响，以该差价作为原告损失，也明显超出被告订立合同时应当预见因违反合同造成的损失范围。故原告要求按照评估价值与被告购买价值的差价作为其损失，理由不当，本院不予支持。
（二）如借名人已经享受了房屋升值价值或法院就该部分房屋升值价值进行分配之后，还要求出名人支付利息的，法院可能不予支持
【案例10】刘某与李某合同纠纷一审民事判决书，北京市朝阳区人民法院，(2019)京0105民初13371号
【法院裁判认为】涉案房屋的全部出资均由刘某所出，其在房屋交付后进行了装修并入住多年。虽然双方并未对房屋返还的时间、条件，购房款的偿还方式，装修等附属物的归属或装修款处理等问题进行约定，结合涉案房屋的购买及后续事实，法院可认定双方已形成借名买房关系。李某所称由刘某垫付房款的主张不合常理。
李某交付了购房款、入户手续费等费用共295849元，现李某亦同意退还上述费用，人民法院不持异议。刘某入住房屋后进行了相应装修，李某作为涉案房屋的登记所有权人，实际享受了房屋的权属利益、升值利益和添附利益，该部分利益由法院合理分配。刘某要求李某支付购房款利息的诉讼请求并无相应依据，本院不予支持。
五、裁判的指导意义及我们的建议
我们一般认为在没有违反法律、行政法规强制性规定的前提下，应尊重当事人意思自治，允许当事人订立或者口头约定合同内容，并赋予其法律效力。但（2020）最高法民再328号的意义不可小觑，其从社会公共利益角度的认定代持无效，对后续司法裁判存在多大影响，我们都将持续关注。在此情形下，我们建议：
1、慎重签订代持协议，尤其是当借名人名下有多套房产且已经没有购房资格的情况。
2、如已经签署或即将签署的，应当签订书面的代持协议并留存好全流程的证据文件（包括但不限于付款凭证、按揭还款单、双方沟通的证据等）；如需要以出名人的名义支付房款的，借名人在汇款的时候一定要注明该笔钱款的转账用途是用于出名人代为购买该套房产，以此证明双方之间形成的是借名买房的房屋代持关系，该房屋并不归现在的产权人所有；且协议中约定清楚如出名人擅自出售房屋等的，出售所得的，特别是房屋溢价部分、装修等添附利益的分配方式。
3、在符合购房资格的条件时及时办理房屋变更登记，以渡过这段尴尬、高风险、不稳定的代持阶段。