作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

投标保证金是指投标人按照招标要求向招标人支付的一定金额的投标责任担保，即作为投标人积极参与招投标活动的保证金。《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》等对投标保证金的数额上限、退还等进行了规定。

建设工程实务中，围绕投标保证金的缴纳和返还等问题经常发生争议，本文拟对投标保证金的数额、退还以及争议管辖等常见法律问题进行梳理和分析。

二、投标保证金的数额认定相关法律问题

《招标投标法实施条例》第26条第1款规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第2款规定，投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

上述条文均规定了投标保证金的数额上限不得超过项目估算价格的百分之二，后者还设定了80万的标准。那么，如招标人在招标文件中约定的投标保证金数额超过法定限额如何认定？如约定的保证金数额超过80万元，但未超过2%，又如何认定？我们分析如下：

1、如双方约定的投标保证金超过招标项目估算价的2%，因违反了《招标投标法实施条例》的效力性强制性规定，超过2%的部分应当予以退还。

【案例01】金华市某金属回收有限公司诉浙江某铝业股份有限公司招标投标买卖合同纠纷案，浙江省兰溪市人民法院，（2016）浙0781民初272号

【法院裁判认为】中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。原告在被告通知其粘土砖项目中标后，未按约与被告订立合同，被告有权对原告交纳的投标保证金不予退还。但，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款之规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。根据被告陈述，粘土砖项目其内定的保留价为400元/吨，粘土砖数量为330吨，故该项目的投标保证金不应超过2640元。对于超过部分，被告应退还原告。

2、《招标投标法实施条例》属于行政法规，效力层级上高于部门规章《工程建设项目施工招标投标办法》，本身不存在法律适用上的冲突，且该实施条例制定在后，亦属于新的法规，应当优先适用。因此，在违反《工程建设项目施工招标投标办法》，约定保证金超过80万元，但尚未超过2%的，并不必然需要退还。

【案例02】南通四建集团有限公司、安庆市公共资源交易监督管理局资源行政管理：其他（资源）二审行政判决书，安徽省安庆市中级人民法院，（2018）皖08行终101号

【法院裁判认为】安徽省安庆市大观区人民法院一审认为：对于原告主张投标保证金600万元过高，不符合《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。根据《招标投标法实施条例》第二十六条规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。《招标投标法实施条例》属于行政法规，《工程建设项目施工招标投标办法》属于行政规章，行政法规的效力优于行政规章。故投标保证金600万未违反相关行政法规规定，对原告的该项主张不予采纳。……二审维持原判。

【案例03】山东省建设建工（集团）有限责任公司、潍坊某置业有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，山东省高级人民法院，（2019）鲁民申322号

【法院裁判认为】现山东建工又依据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条的规定，认为某置业收受200万元保证金，超过了法律规定的最高数额，主张应予退赔。对此本院审查认为，《工程建设项目施工招标投标办法》是部门规章，该办法第三十七条不属于法律法规规定的强制性规定。原审判决依据《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定对200万元保证金不予退还，适用法律并无不当。

三、投标保证金的退还相关法律问题

1、如招标人在招标文件中规定“若投标人存在串通投标、提供虚假材料等行为，投标保证金不予退还”等，招标人是否可以据此不予退还？
根据《招标投标法实施条例》的规定，在以下四种情形下，招标人有权不退还投标保证金：

（1）投标截止后投标人撤销投标文件的；[1]

（2）中标人无正当理由不与招标人订立合同的；

（3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件的；

（4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的。[2]

除此之外，我国法律并未规定招标人有权不退还投标保证金的其他情形。

关于该点，司法实践中法院一般还是主张有约定从约定，且招标投标法及相关实施条例并未禁止合同双方在招投标合同中做出特别约定，因此如当招标文件有明文规定时，一旦投标还是视为接受招标文件的约束，双方均应遵守，如：

【案例04】杭州某物业管理有限公司诉杭州市某建设投资有限公司投标买卖合同纠纷案，浙江省高级人民法院，（2017）浙民申271号

【法院裁判认为】本案的争议焦点在于某建设投资有限公司是否有权没收某物业管理有限公司缴纳的20万元投标保证金。招标投标法及相关实施条例并未禁止合同双方在招投标合同中做出特别约定，第3.2条约定并不违反国家相关法律、法规的规定。某物业管理有限公司交纳投标保证金并参加了投标，表明其已自愿接受上述招标文件的约束。故该约定系双方当事人意思自治的体现，双方当事人均应遵守。某物业管理有限公司在投标过程中向某建设投资有限公司提交了经过变造的质量管理体系、环境管理体系、职业健康安全管理体系认证证书复印件，违反其自愿接受的上述招标文件中关于不得提供虚假的证明材料之相关规定，属违反先合同义务，某建设投资有限公司有权依据招标文件的规定不予退还投标保证金。

2、招标人无正当理由不与中标人签订合同是否应双倍退还？

投标保证金是否适用双倍退还罚则是由投标保证金的性质决定的。

目前，对于投标保证金的性质并没有明确的规定，在实务和学界对此也有不同的观点。有观点认为，根据《招投标法实施条例》第35条规定，“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”因此，投标保证金有着保证合同订立的立约保证金的性质。

然而，虽然投标保证金在一定程度上具有保证合同订立的属性，但在收取、支付投标保证金时，招标人与投标人双方一般都没有将投标保证金理解为“定金”的意思表示。据此，在实践中法院也通常不会将投标保证金解释为立约定金，如：

【案例05】北京某科技有限公司诉某电力技术工程有限责任公司等招标投标买卖合同纠纷案，北京市宣武区人民法院，（2010）宣民初字第03547号

【法院裁判认为】法院认为，招标人与投标人之间并未约定投标保证金具有定金的性质，故某科技有限公司要求某电力技术工程有限责任公司双倍返还投标保证金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

四、建设工程投标保证金纠纷的管辖问题

建设工程投标保证金纠纷应当适用建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定还是适用一般合同纠纷管辖的规定？我国法律并没有明文规定，导致司法实践中各个法院的裁判标准也不统一。通过对过往案例的检索与研究可知建设工程投标保证金纠纷管辖的确定，根据投标时是否中标并签署合同存在一定差异，具体为：

1、如经过招投标程序后投标人最终未能中标或虽然中标但最终未能签署合同的，法院一般认为招标人与投标人双方之间并未建立起合法有效的建设工程施工合同关系，因此适用建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定并无依据。此时应当按照一般合同纠纷处理，由被告住所地或者合同履行地的法院管辖。

【案例06】某新能源热电有限公司与某工程建设集团有限公司、某科技有限公司合同纠纷一案管辖权异议，吉林省长春市中级人民法院，（2020）吉01民辖终214号

【法院裁判认为】吉林省长春市中级人民法院二审认为，某工程建设集团有限公司诉请的是要求某科技有限公司返还其投标保证金，所依据的是其向绿某科技有限公司的转账凭证。虽然某科技有限公司于2019年9月20日给某工程建设集团有限公司发出《预中标通知书》，要求签订承包合同，但根据某工程建设集团有限公司提供的兴安盟经济技术开发区管理委员会给某科技有限公司《关于是否继续建设兴安盟经济技术开发区生物质气化热电联产项目的函》所述，截至2020年5月6日，案涉项目一直处于停滞状态，该项目用地已两次流拍，双方至今未签订正式合同，因此本案不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的法律规定。

【案例07】于某与徐州市某置业发展有限公司民事裁定书，江苏省徐州市中级人民法院，（2018）苏03民辖65号

【法院裁判认为】本案中原告诉称在被告建设工程公开招标中，投标并向被告支付投标保证金，后未中标，请求判令被告返还投标保证金。因此，原告与被告之间系签订建设工程施工合同之前的招标投标关系，双方之间并未建立建设工程施工合同关系，不应当适用建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定，应由被告住所地或者合同履行地的法院管辖。

2、如投标人成功中标并已签署施工合同，应适用建设工程施工合同纠纷专属管辖。

【案例08】某建工集团股份有限公司诉北京某建筑工程有限公司某分公司等公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议案，江苏省高级人民法院，（2015）苏民辖终字第00031号

【法院裁判认为】北京某建筑工程有限公司诉称其与某建工南京分公司口头协商合作承建连云港康达学院4标段工程，以某建工南京分公司名义投标承建，在某建工南京分公司中标后由其实际施工。北京某建筑工程有限公司提供2012年2月22日支付给某建工南京分公司人民币200万元，汇款单用途栏注明为投标保证金的相关证据，要求某建工及其南京分公司返还投标中标金200万元，故本案为履行建设工程施工合同过程中产生的纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条规定“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，本案应当由连云港康达学院4标段工程所在地人民法院即原审法院专属管辖。

[1]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第35条：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

[2]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第74条：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。