作者：金茂律师事务所  黄书渊 律师  毛怡雯 律师助理

在坚定不移扩大改革开放，放宽市场准入，持续优化营商环境的国家方针政策指导下，国家发展改革委、商务部于2020年6月23日发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》（以下合称“2020年版负面清单”），自2020年7月23日起施行，其中全国版外资准入负面清单由40条减至33条，自贸区版外资准入负面清单由37条减至30条。

本文针对此次2020年版负面清单中比较值得关注的几个方面，略作探讨。

一、负面清单事项大幅度廋身

外商投资准入负面清单缩减是推动对外开放的重要抓手。此次发布的全国版外商投资准入负面清单的条目从2019年的40条缩减到33条，自贸试验区外商投资准入负面清单条目从37条缩减到30条。从这些缩减和调整的条目来看，主要涉及以下几种情形：

1. 金融业开放时间进一步缩短。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）》中金融领域的准入限制仅剩三条，分别为证券公司/证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司的外资股比要求。为了顺应国务院金融稳定发展委员会办公室于2019年7月20日出台的《关于进一步扩大金融业对外开放的有关举措》第9条“将原定于2021年取消证券公司、基金管理公司和期货公司外资股比限制的时点提前到2020年”之要求，此次2020年版负面清单将金融业的外资准入限制整体删除，无论中方或外方股东均将依照《市场准入负面清单》要求，取得行业许可，实现了内外资一致的待遇。

2. 制造业、农业、基础设施领域也进一步放开。此次2020年版负面清单如约取消了商用车制造外资股比限制，这也是继新能源汽车领域对外资开放后的新一轮提速开放，并将迫使我国车企进一步转型升级。同时，还取消了“禁止外商投资放射性矿产冶炼、加工和核燃料生产”的规定；将“小麦新品种选育和种子生产须由中方控股”放宽为“中方股比不低于34%”；取消了“50万人口以上城市供排水管网的建设、经营须由中方控股”的规定，至此除核电站外，电力、热力、燃气及水生产和供应等基础设施领域已全面向外资开放。

3. 自贸试验区继续实行先行先试。此次公布的自贸区版外资准入负面清单在一些投资领域内进一步放开。例如，医药领域内取消了“禁止外商投资中药饮片”的规定；教育领域内“允许外商独资设立学制类职业教育机构”，这与2019年颁布的《国家职业教育改革实施方案》的精神也是相一致的，此举有利于引入国外先进的职业教育理念，完善职业教育和培训体系，优化学校、专业布局，深化办学体制改革和育人机制改革。若上述领域的开放在自贸试验区内的试验成果显著，我们认为该等领域也将会在后续更新的全国版外资准入负面清单中有所体现。

二、增加“特定外商投资事项可豁免”

此次2020年版负面清单新增了“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，特定外商投资可以不适用《外商投资准入负面清单》中相关领域的规定”作为说明部分的第五条。此条系外商投资准入负面清单首次提及，我们认为其目的是为了给一些特殊情形或领域内的外商投资（例如中国境内控制的海外企业的返程投资等）提供一定的灵活性，同时也为我们国家在吸引外资上可能需要的特殊审批留有了一些余地。

司法部于2019年11月1日公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》第三十五条规定“中国的自然人、法人或者其他组在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制”，而此后于2019年12月26日正式出台的《中华人民共和国外商投资法实施条例》删除了该条规定。我们猜测2020年版负面清单首次提及的“特定外商投资事项可豁免”可能针对的是此类企业，而之后是否会在该条基础上有所扩大，我们也期待相关实施细则的出台。

三、返程关联并购继续属于负面清单范围

根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019 年版）》的规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理。此次2020年版负面清单对该等返程关联并购的规定进行了进一步明确，修改为“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理。”

因此，返程关联并购仍属于负面清单范围，并且此次2020年版负面清单进一步明确“按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理”。在外商投资方面，返程关联并购仍需遵守《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》之内容并履行商务部相关审批手续，而商务部鲜少审批的现状也导致了“两步走”等进行红筹重组的方式将继续被采用。在境外投资和外汇管理方面，返程关联并购的情形下，境外公司、企业或自然人在境内设立或控制公司本身需要完成境外投资手续，包括自然人的37号文登记，境内公司、企业的ODI（境外直接投资）手续等。

附：2020年版负面清单（含全国版及自贸区版）的具体内容及增减部分