作者：金茂律师事务所 贺建芬 律师
1、引言
PPP项目招标文件中经常会看到这样的表述：“政府方出资代表依据项目公司章程的规定，监督项目公司对本项目的投资建设和资产维护管理，并拥有重大事项决策的否决权”。即社会投资人在获得PPP项目投资主体资格后与政府出资人共同设立项目公司，政府出资人在项目公司股东会中对重大事项拥有一票否决权。股东会的一票否决权属于有限责任公司内部的权力分配，与公司的股权结构、公司的独立法人地位、公司股东、董事和经理人之间权利的分配和利益制衡同属于公司治理的内容，其合理性及合法性依据我国《公司法》的规定。
在传统的董事会制度中，股东会决议按照股东的持股比例行使表决权。然而，对于政府和社会资本合作的PPP项目，由于对政府出资人理解的错误，政府为加强对项目公司的控制而要求项目公司给予政府出资人一票否决权。本文拟从公司法对公司治理安排的规范，以及PPP项目各法律主体的地位，阐述政府出资人对项目公司重大事项决策否决权的合法性及在PPP项目履行过程中实施该等安排的利弊，使政府在PPP项目招标活动规则制定时能引起关注和思考。
2、公司法关于股东会、董事会表决权的相关约定
在资本多数决的原则之下，股东按照其所持有的股份或出资比例对公司事项行使表决权，持股数量或出资比例越高，其话语权就越多，越能对公司的经营管理施加影响。我国公司法规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”，“董事会对股东会负责”，“董事会决议的表决，实行一人一票制”。可见，公司股东会是公司最高权利机构，股东会的表决权是由持股比例决定的，即股东会表决制度是“一股一权”。但“公司章程另有规定的除外”，将股东会的表决制度从强制性的规范变成了任意性的规范，其体现了有限责任公司人资二合性的特点，当然也为公司中拥有特殊身份的股东赢得了资本多数决之外的权力。
对于限制控股股东表决权的法理依据，通常称为实现实质正义，以平衡控股股东和中小股东的利益。但其滥用将严重改变公司设立的目的即股东通过公司实现股东利益最大化。“所谓正义就是给予每个人依据自然法他应得之物”，控股股东投入更多的资本，承担更大的风险，理应享有更多的表决权，限制其表决权是借正义之名而行背离正义之实。政府指定政府出资人持股项目公司有违有限责任公司人合的特征，同时一票否决权的设立更是以强凌弱不公平的产物，而政府出资人的一票否决权更为决策错误导致的项目失败责任划分带来困难。
3、政府出资人的法律地位
PPP 是指政府和社会资本基于基础设施及公共服务领域的项目而形成的相互合作关系，在这种关系中，社会资本承担投资、建设、运营等工作，并通过使用者或政府付费方式获得合理的投资回报。
政府出资人的概念首次出现于财政部《PPP项目合同指南》，指南中写道：项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。实践操作中，政府出资人的法律地位带来许多困惑。
根据现代契约理论，PPP项目就是各个参与者缔结的一组契约的集合，这些契约的重要作用之一就是对各个要素所有者之间的权力、责任、义务进行界定、对项目风险责任进行分担，确定各个参与者在契约中的法律地位，从而促进各个参与者之间的相互合作。因此，我们有必要厘清PPP项目中各参与主体的法律地位。
1）政府的法律地位
政府在PPP项目履行过程中主要承担以下角色，一是负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司或社会资本之间的行政法律关系；二是作为公共产品或服务的购买者，政府基于PPP项目合同形成与项目公司或社会资本之间的平等民事主体关系，按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。
2）项目公司的法律地位
项目公司是经过我国相关法律通过招标方式确定的社会出资人设立组建的公司，项目公司或出资人是与政府签订的PPP项目合同履行的主体，按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。
3）政府出资人的法律地位
财政部《PPP项目合同指南》中“项目公司可以由社会资本出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立”。政府出资人显然归类在项目公司出资人范畴中，但其以“政府出资人”的定义又使其身份特殊，特殊于它不需要通过投标取得该等身份，而仅受制于股权比例不小于50%的约定；它称谓高贵，名曰政府出资人，显然与政府沾亲带故。于是，项目公司设立时，政府出资代表自诩为政府派出的钦差，在项目公司中要对重大事项有一票否决权，出资人代表认为政府出资人只是项目公司股东之一，应与项目公司普通股东一样依据出资额享有同等的权利与义务。那政府出资人的法律地位到底是什么哪？
创制“政府出资人”的同时，财政部《PPP项目合同指南》在股东协议内容中同时提到：订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。
暂且不论政府出资人可不通过招投标的方式直接获得PPP投资人资格是否有悖于招投标的法律规定，但至少明确了政府出资人的法律地位就是“与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险”。
4、实践中“政府出资代表”引起的观念混乱
在笔者参与的PPP项目中， PPP项目招标文件中经常会看到这样的表述：“政府方出资代表依据项目公司章程的规定，监督项目公司对本项目的投资建设和资产维护管理，并拥有重大事项决策的否决权”，投资人为获得项目投资主体的中标资格，投标文件中也会回应接受政府方所有的招标要求。且该内容属于实质性条款，投标人若不能响应将会被作为废标处理。
以笔者近期提供投资人法律服务的一个项目为例，该项目是一个产业园区项目，其实质就是将垃圾焚烧处理项目、污泥处理项目、餐厨垃圾处理项目、卫生填埋项目、污泥干化项目，以及政府已投入或拟投入的基础设施项目，如红线外的市政道路等项目的出资捆绑打包PPP。投资额共10亿，项目公司设立时支付政府的配套工程费就达2.66 亿。
项目公司股东由社会出资人与政府出资人组成，政府出资人持有5%股份。设立谈判时，政府方出资代表要求具有一票否决权的内容，除了公司法规定应经过三分之二投票数通过的重大事项需全体股东一致通过外，政府出资代表还要求将“决定公司融资方案”作为股东会一致通过的内容。其理由是项目公司的融资是项目履行顺利与否的前提，政府出资代表要严格按照投标文件的要求监督社会投资人进行项目融资。而社会投资人认为该项安排不切合实际。因为项目融资的进度是与项目实施进度密切相关，若政府出资人对融资方案的一票否决权影响PPP项目的履行，责任是社会出资人还是政府出资人？且根据一股一权的原则，政府出资人不应当拥有超级表决权。
社会出资人在项目建设期是单向投入资本，只有在项目投入商业运营开始，项目公司才根据项目协议以服务费的形式获得政府的付费。所以，项目公司若没有正常运营十几年，项目公司是没有赢利可言的。项目公司在获得赢利前，最大的风险就是项目建设完工风险，包括为实现完工必须先行实现的融资风险。按照“风险应由最能控制该风险的一方承担的原则”，项目融资风险是由项目公司承担，控制该风险的人应是项目公司及社会出资人（建设阶段项目融资除收费权质押以外，通常会增加项目公司社会投资人股东的担保义务）。而承担该风险的主体在股东会就融资方案事项表决时却没有决定权，社会投资人的融资、建设风险是难以估量的。
上述案例只是政府出资人在股东会决议事项中的不合理要求，实践中，政府出资人因其自身定位于政府的代表，在项目公司中具有超级表决权，因此，在公司治理文件制定中会提出许多凌驾于其他公司股东权利之上的要求，把PPP合同中的许多政府职权放入公司治理文件中，如项目公司违约，政府出资人可以取得项目公司资产或接管项目公司等等属于PPP项目合同中政府的职能。可见，因为对“政府出资人”认识的不确切，导致政府或咨询代理机构在项目招商资本架构设计时，政府出资人被设计成二面人，既是与社会投资人一起承担PPP项目合同的合同义务履行者，又成了行使政府PPP项目合同的代理人，“一票否决制”作为由此衍生出的产物，因法律地位的混乱而导致法律行为的矛盾。
5、一票否决权不应成为政府监管的手段
传统的基础设施和公共服务领域的投资人是政府的国有资本，而现今引入PPP 模式的目的在于引入社会资本的同时获得其市场化的经营管理经验，从而改善项目公司的治理绩效。同时，社会投资人的融资能力缓解了政府财政资金的困难，在政府资金尚未落地前将由政府作为投资主体的项目提前予以推进。
PPP项目的特点决定了社会投资人在项目公司的日常经营管理之中，应享有充分的话语权，且应相应地享有更多的表决权。
首先，从PPP项目模式设立目的而言，宏观上，PPP是中央战略，自2014年国务院印发《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），提出进一步创新投融资方式，包括建立健全PPP机制。这是我国在国家层面首次对PPP模式进行系统完整规范。三年来，顶层设计臻于完善，PPP政策框架初步成型。PPP模式运用于“一带一路”沿线基础设施建设，实现互联互通，鼓励和帮助中国企业走出去，推动相关基础设施项目尽快落地。PPP的模式是具有很高的战略高度的。微观上，PPP模式在于拓宽社会资本投资渠道、促进投资主体多元化、发展混合所有制经济、加快政府职能转变。从最直观的角度理解，对于“公共服务交付的态度转变、传统的采购模式和政府角色的不满，以及项目融资模式的发展”是促使PPP大发展的原因。
因此，政府引进PPP目的是引进私人资本以及先进的专业技术及管理经验，若项目公司依然由政府出资人说了算，政府推动PPP的意义就不存在了。
其次，社会出资人是PPP项目的风险承担者，理应拥有更大的话语权。社会出资人从项目融资、项目建设、项目运营以及最后项目移交前的债务清偿，项目履行过程中任何一个环节出现差次，政府可以通过行政执法的方式进行行业监管，或依据PPP合同追究项目公司经济责任，实践中如作为实质性条款的内容包括项目社会出资人承担PPP合同有效期内的连带责任、项目公司违约导致的终止后，政府方可以选择不收购项目资产，由投资人自行拆除等等的项目合同安排，作为社会出资人违约的成本是很高的。保证与其出资对应的股东表决权方能确保社会出资人在项目合同履行过程中的决策权，而不是由政府出资人对重大问题具有一票否决权。
基于上述分析，笔者认为，无论从政府推行PPP的总体规划考虑，还是从PPP项目的实际，政府出资代表的一票否决权设立是与国家PPP政策相违背的。从履行公共管理职能的角度出发，政府方需要对项目执行的情况和质量进行必要的监督，PPP项目中政府方监督权的行使可以通过多种方式实现，既可以通过行使行政法律法规赋予的监督权力，也可以通过行使合同约定的监督权。在政府方参股项目公司的情况下，通过政府方出资代表在项目公司中持股及委派人员，政府方可以及时了解项目公司的日常经营和管理、查阅项目公司账册，从而便于政府方依据PPP合同行使监督管理权，政府方的监督不应包括项目公司重大事项的“一票否决权”。
6、结语
PPP项目的核心是引入市场机制，发挥市场对资源配置的作用。社会出资人既是PPP项目合同义务的主要承担者，又是组建履行项目合同的项目公司的主要出资人，应充分享有在项目公司重大决策中的话语权。“政府出资人”只是普通的投资人之一，不应享有超级的表决权，否则违背实施PPP初衷，更违背投资人“一股一权”的公平正义。